La regulación económica en entredicho

La actividad reguladora del Estado es una hechura del sistema jurídico de Estados Unidos. En ese país se concibió, por primera vez, la relación entre el Estado y la economía desde una visión en la que el primero no interviene directamente en la economía como empresario, sino como regulador de las actividades económicas para proteger valores y bienes jurídicos de interés público. La figura institucional que se creó para que el Estado llevase a cabo esa función fue la de agencias reguladoras independientes componente distintivo del Estado administrativo moderno.

Las primeras agencias reguladoras surgieron en Estados Unidos a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, con la creación de la Comisión Interestatal de Comercio (ICC) en 1887, la Reserva Federal en 1913, la Comisión Federal de Comercio ((FCC) en 1914 y la Comisión Federal de Radio en 1927, la cual se convirtió en la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) en 1934. Con el tiempo se fueron creando otras agencias, entre las cuales se destacan la Comisión de Bolsas y Valores (SEC), la Comisión Federal de Comercio (FTC), la Oficina para la Protección Financiera del Consumidor (CFPB), la Agencia de Protección Ambiental (EPA), la Comisión Reguladora de Energía Federal (FERC), la Administración Federal de Aviación (FAA), entre muchas otras.

El concepto clave que sirvió de base a esta función estatal fue el de regulación independiente. Las agencias encargadas de garantizar la competencia en el mercado, tutelar la intermediación y demás actividades financieras, proteger la salud y la seguridad de las personas, proteger a los consumidores y al medio ambiente, entre muchos otros fines de interés general, se concibieron como agencias independientes tanto del Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo como de los intereses particulares que intervienen en la economía. Se entendía -y sigue entendiéndose- que la estructuración independiente de estas agencias, con un fuerte contenido técnico, evitaría tanto el control político como el control de los intereses particulares.

Uno de los grandes debates en el campo de la regulación económica gira precisamente en torno a cómo lograr esa independencia y evitar la cooptación del regulador por el regulado o el dirigismo de la actividad reguladora desde las esferas del poder político. Esto explica que existan diferentes modelos sobre la configuración jurídico-institucional de las agencias reguladoras, pero siempre con la idea central de procurar un grado mayor o menor de independencia. De hecho, este debate está presente en nuestro país, el cual se expresa en las diferencias de enfoques sobre la naturaleza de los organismos reguladores, unos a favor de una relación de cierta dependencia del Poder Ejecutivo y otros, entre los que se encuentra este articulista, a favor de lo que el profesor Eduardo Jorge Prats denomina una "autonomía reforzada" distinta a la que tienen los organismos autónomos y descentralizados adscritos a un Ministerio y sujeto a su vigilancia.

El modelo de regulación económica basada en la independencia de las agencias reguladoras está siendo desmontado precisamente en el país donde se originó y donde más doctrina jurídica se ha desarrollado sobre esta cuestión. En efecto, el 18 de febrero el presidente Donald Trump emitió la Orden Ejecutiva 14215 titulada "Ensuring Accountabilty for All Agencies" (Asegurando rendición de cuentas para todas las agencias), la cual prácticamente abandona el principio de la autonomía de las agencias reguladoras para pasar a un modelo de control directo de estas por parte del Poder Ejecutivo.

La referida Orden Ejecutiva establece que "administraciones anteriores han permitido que las llamadas ´agencias reguladoras independientes´ operaran con un mínimo de supervisión presidencial. Estas agencias regulatorias actualmente ejercen una autoridad ejecutiva sustancial sin una suficiente rendición de cuentas al presidente y, a través de él, al pueblo estadounidense. Más aún, se ha permitido que estas agencias emitan regulaciones significativas sin la revisión previa del presidente".

Sobre esta premisa, la Orden Ejecutiva señala que su propósito es asegurar "una mayor supervisión y control" por parte del presidente a toda la esfera del Poder Ejecutivo, incluyendo a las agencias reguladoras independientes, por lo que dispone que "todos los departamentos y agencias, incluyendo las llamadas agencias independientes, deberán someter para revisión toda propuesta y acción regulatoria final significativa a la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios (OIRA) de la Oficina Ejecutiva del presidente antes de su publicación en el Federal Register". Esta orden ejecutiva no aplicará a la Junta de Gobernadores del sistema de la Reserva Federal o al Comité de Operaciones de Mercado Abierto en lo que respecta a su condición de la política monetaria, pero no así en lo que tiene que ver con la regulación y supervisión de las actividades financieras.

 A simple vista, estas disposiciones parecen justas y razonables. Sin embargo, el efecto que tendrá esta medida es una excesiva politización de las agencias reguladoras independientes, ya que los reguladores no podrán actuar con la autonomía suficiente con base en su criterio técnico y su independencia política. Esto implica que se producirá un debilitamiento de la función reguladora del Estado, al menos en los gobiernos encabezados por presidentes que prefieren una regulación débil o la desregulación pura y simple, como es el caso en estos momentos. A esto se agrega el hecho de que el presidente de Estados Unidos ha reclamado la potestad, en su condición de jefe de la Administración pública, de despedir a cualquier funcionario de la esfera ejecutiva, sin causa alguna, aun en los casos que los funcionarios estén investidos de una protección legal por un período determinado como suele suceder con los miembros de las agencias reguladoras.

Esta redefinición de la función reguladora del Estado, según la cual las agencias reguladoras pierden su independencia funcional, es un hecho de gran importancia en la historia de la configuración del Estado administrativo y la doctrina sobre la relación entre el Estado, el mercado y los agentes económicos. Está por verse si este nuevo enfoque generará una corriente de pensamiento más allá de Estados Unidos que ponga en entredicho la función reguladora del Estado. Mientras tanto, vale traer a colación la expresión que dice "ten cuidado con lo que quieres porque lo puedes conseguir". Cuando lleguen al poder otros con una ideología diferente, tal vez inclinados al extremo opuesto de la regulación excesiva, habrán de contar con un poder que antes no tenían para imponer a su antojo, desde el Poder Ejecutivo, las políticas regulatorias sin los constreñimientos propios de un modelo de regulación económica basado en la independencia técnica y funcional de las agencias reguladoras.

Flavio Darío Espinal

Abogado y profesor de Derecho Constitucional de la PUCMM. Es egresado de la Escuela de Derecho de esta universidad, con una maestría de la Universidad de Essex, Inglaterra, y un doctorado de la Universidad de Virginia, Estados Unidos. Socio gerente FDE Legal.