Responsabilidad penal de las empresas: una nota de cautela

Uno de los aspectos que los especialistas en materia penal y en materia de cumplimiento han destacado más del nuevo Código Penal en esta etapa temprana de su discusión es el relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En efecto, este código incluye un articulado bastante detallado sobre esta cuestión, lo que coloca a las empresas (personas jurídicas) en el ámbito de los sujetos alcanzables de manera directa por las disposiciones penales.

Sin duda, cuando se hablaba de la modernización de la normativa penal sustantiva en el país se incluía este aspecto en la lista de las aspiraciones de quienes, desde la disciplina del derecho penal, contribuyeron durante años en ese proceso.

El argumento principal a favor de la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es que este nuevo marco normativo penal sobre las empresas hará que estas actúen cada vez más conforme al ordenamiento jurídico.

Se destaca, además, que el nuevo Código Penal crea un incentivo importante para que las empresas pongan en ejecución programas de prevención y cumplimiento al establecer que las personas jurídicas no responderán penalmente cuando se configuren dos circunstancias: una, que muestren "objetivamente haber adoptado e implementado, según la normativa vigente y asociadas al ámbito económico o de producción correspondientes, programas de cumplimiento que fueron evadidos con maniobras fraudulentas, siempre que la dirección, control o administración, en caso de que tenga conocimiento, lo reporte a la autoridad competente"; y dos, que las medidas de los programas de cumplimiento "han sido violadas por un subordinado o personas ajenas a la dirección de la empresa, con maniobras fraudulentas, que impedían que la dirección de la empresa las detectara".

Nadie puede estar en contra de que el Código Penal haya convertido a las personas jurídicas en sujetos penalmente responsables en un contexto económico y social muy distinto al que existía a principios del siglo XIX en el que no se había producido todavía un desarrollo y una sofisticación de los vehículos corporativos para actuar en el quehacer económico.

Tampoco había tenido lugar la transnacionalización de las transacciones financieras y de las relaciones económicas en general, lo que ofrece un margen muy amplio para que las empresas puedan buscar formas de actuar al margen de la ley. Sobre esto, los ejemplos abundan.

Siendo así, lo extraño hubiese sido que el nuevo Código Penal dejara fuera de su alcance a las personas jurídicas como sujetos penalmente responsables.

No obstante, hay motivos para, al menos, poner una nota de cautela sobre cómo habrá de funcionar este nuevo marco jurídico penal sobre las empresas en el contexto particular de la sociedad dominicana.

Las normas jurídicas son tipificaciones apriorísticas de determinadas situaciones para darles un determinado efecto jurídico, pero estas no existen en el vacío, sino que toman vida en realidades particulares.

La primera observación es que el artículo del Código Penal que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas (artículo 8) tiene una formulación muy genérica al disponer que estas "... serán penalmente responsables de las infracciones cometidas por los actos u omisiones punibles de sus órganos, representantes o subordinados que hayan sido ocasionados en su representación...", a lo que agrega que "siempre que estos actos u omisiones sean al mismo tiempo consecuencia del incumplimiento por parte de la persona jurídica de sus deberes de dirección, control o supervisión, respecto de sus órganos, representantes o subordinados".

La configuración material de estos requisitos para que exista la responsabilidad penal de las personas jurídicas resulta, prima facie, sumamente difícil, a la vez que esta disposición da mucho margen para que se abuse de ella para arrastrar a las empresas al ámbito penal. 

Otra observación es que, como se dijo, el nuevo Código Penal establece como causa eximente de responsabilidad penal de las personas jurídicas el hecho de que cuenten con programas de cumplimiento y que sus medidas fueron violadas fraudulentamente por quienes incurrieron en alguna infracción penal.

¿Se establecerán parámetros por renglones de producción? ¿Cuáles criterios se usarán para agrupar las empresas según su ámbito de producción o actividad económica?

Distinto es cuando hay una delimitación mucho más clara de la materia prevenible desde el punto de vista penal, como es el caso, por ejemplo, de los programas de prevención de los delitos financieros.

Si bien el código establece que dichos programas deben diseñarse en función del ámbito económico o de producción correspondiente al que pertenece la persona jurídica, lo cierto es que concretizar un programa con esa indicación tan genérica puede resultar una tarea imposible.

¿Se establecerán parámetros por renglones de producción? ¿Cuáles criterios se usarán para agrupar las empresas según su ámbito de producción o actividad económica?

Distinto es cuando hay una delimitación mucho más clara de la materia prevenible desde el punto de vista penal, como es el caso, por ejemplo, de los programas de prevención de los delitos financieros.

Finalmente, el Código Penal no establece a qué autoridad le corresponde supervisar la idoneidad de los programas de cumplimiento. Habiendo una diversidad tan grande de empresas, ¿se crearán órganos supervisores por ramas de producción o actividad económica?

¿Cuáles parámetros utilizarán los jueces penales para determinar que una empresa acusada cumplió o no con su obligación de contar con programas de prevención y cumplimiento efectivos, así como con su deber de control y fiscalización?

¿Habrá alguna autoridad supervisora que le pueda rendir un dictamen técnico al tribunal penal para facilitar su trabajo? ¿Cómo evitar el uso frívolo de esta nueva figura que pudiese afectar la vida de las empresas? ¿Se ha pensado el costo que esto conlleva para las empresas?

Estas observaciones e interrogantes se hacen no desde la perspectiva de un especialista penal que tendrá que buscar la manera de acusar o defender, según del lado en que esté, a una persona jurídica, sino a partir de una preocupación sobre esta nueva tipificación legal de la responsabilidad penal de las empresas y la carga que el nuevo Código Penal ha puesto sobre estas como requisito para evitar que sean penalmente responsables.

Sin duda, no había manera de justificar que esta figura de la responsabilidad penal de las personas jurídicas quedara fuera del nuevo Código Penal, pero también hay que reconocer que su inclusión plantea retos que no pueden ignorarse y que ameritan que sean discutidos antes de su entrada en vigor.

Flavio Darío Espinal

Abogado y profesor de Derecho Constitucional de la PUCMM. Es egresado de la Escuela de Derecho de esta universidad, con una maestría de la Universidad de Essex, Inglaterra, y un doctorado de la Universidad de Virginia, Estados Unidos. Socio gerente FDE Legal.