Comentarios a la Ley núm. 28-23 sobre Fideicomiso Público

Son varias las alternativas para gestionar obras, proyectos o servicios de interés colectivo, siendo una de ellas el fideicomiso público, cuya regulación normativa es ya una realidad. La lógica detrás del fideicomiso público es que el Estado, bajo un fin lícito y de interés público, aporte en calidad de fideicomitente determinados bienes o derechos a un patrimonio autónomo denominado patrimonio fideicometido, con el fin de que una sociedad fiduciaria lo administre a favor de un fideicomisario o beneficiario público que termina siendo el mismo Estado y, consecuentemente, procurar la satisfacción un objetivo de interés colectivo. 

Así, bajo la modalidad contemplada por la Ley núm. 28-23 sobre Fideicomiso Público (en lo adelante "la Ley") respecto de los sujetos que integran el fideicomiso público, existen varios elementos que se deben puntualizar. La Ley plantea que solo los entes públicos que formen parte del Poder Ejecutivo pueden ser fideicomitentes (arts. 2.2, 5). Adicionalmente, se establece que pueden existir fideicomitentes adherentes, pero estos, al igual que ocurre con el público originario, tienen que ser un ente público del Poder Ejecutivo o, en su defecto, una empresa con capital completamente público que pasará a formar parte del fideicomiso público previa aprobación del fideicomitente original (arts. 4.5 y 6, párrafo II).

Respecto de los fideicomisarios o beneficiarios, se hace una diferenciación entre estos sujetos en el sentido de que el primero es una suerte de destinatario final de los bienes o derechos del fideicomiso y el segundo puede recibir los beneficios de la gestión fiduciaria sin necesariamente ser el destinatario final. En todo caso, los entes públicos serían los únicos que podrían ostentar esta calidad conforme a la Ley (art. 4.6). 

En cambio, el fiduciario está configurado de una forma que, a nuestro parecer, vulnera los principios de igualdad de trato y libre competencia contemplados en los artículos 221 y 50.1 de la Constitución dominicana, debido a que se pretende que solo puedan fungir como fiduciarias, las personas jurídicas "controlada(s) por una entidad de capital público, o que pertenezca(n) a la administración pública" (art. 4.7). 

A nuestro juicio, no tiene sentido que la Ley limite la participación dentro del fidecomiso público únicamente a entidades que forman parte de la propia Administración Pública, sea en calidad de fideicomitente originario, adherente e incluso fiduciario. Sin embargo, el lado 'beneficioso' de esto es que el argumento sobre si esta figura más que un vehículo jurídico dirigido a la consecución de un objetivo de interés social es una herramienta que agudiza los "riesgos" de privatización de bienes del Estado, se destruye, toda vez que, conforme a la Ley, todos los sujetos que conforman al fideicomiso público, de una forma u otra, son entidades públicas. 

De mano con lo anterior, si bien se ha contemplado que todo fideicomiso público debe estar sujeto al régimen de compras y contrataciones públicas establecido en la Ley núm. 340-06, sus modificaciones y disposiciones reglamentarias, para los "(...) procesos para la selección de proveedores, la adjudicación de contratos relativos a la realización de obras, la prestación de servicios, la adquisición de bienes con cargo al patrimonio fideicometido (...)", entre otras actuaciones del fideicomiso (art. 14), se ha dejado completamente al margen la asunción de estos mismos procesos de contrataciones públicas para la selección de la persona jurídica a fungir como fiduciaria. 

Por otro lado, uno de los elementos positivos y más destacados es el establecimiento de que, independientemente de la forma de organización y objeto de interés público para el cual sea constituido un fideicomiso público, el régimen de fiscalización competencia de la Cámara de Cuentas y la Contraloría General de la República le es aplicable (art. 9.2) y, por igual, que los fideicomisos públicos estarán sometidos al régimen de supervisión, control y transparencia del derecho público por el involucramiento del Estado y fondos públicos en su confección y gestión (art. 9.3).

Esto provoca que el Estado no escape de su obligación de actuar con apego al principio de transparencia bajo el alegato de que los bienes aportados al fideicomiso pasan a ser un patrimonio autónomo, siendo que independientemente de este hecho, de conformidad con la Ley Núm. 10-04 sobre la Cámara de Cuentas, en el párrafo I de su artículo 3, "los recursos públicos no pierden su naturaleza sin importar quien sea que los administre". 

Con esto en vista, queda en la administración pública el deber de tener en cuenta que su fin último es la satisfacción de las necesidades de la ciudadanía mediante el instrumento jurídico que le permita realizarlo con mayor eficiencia y, con ello, velar por el uso del fideicomiso público siempre que destaque como la mejor herramienta para satisfacer las finalidades públicas, sin incurrir en un uso indiscriminado de esta figura jurídica.

Edward Tavárez Almonte